而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。

综观行政法治实践中行政处罚并用的情况，笔者认为，可以将其概括为下列类型。这些规定从表层看是非常具体的，但是，若从深层分析则存在一些问题，例如，它没有涉及到行政处罚并用的程序问题，而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序，例如，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定：外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的，中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金，并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。

在行政法适用中，每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不，这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形，这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁，若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受，又有可能无法执行。其四，一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。例如，我国有关城市建设的行政法规范就有多部，它们虽然处在不同的立法层次之中，但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合。其次，法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。

《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法，其中的主要内容是有关的程序条款，如行政处罚设定的程序，行政处罚管辖、行政处罚适用，尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则，即简易程序、一般程序和听证程序等。再次，行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用，而不是一个罚则的重复使用。要确保检察机关对侦查活动实施有效的监督，就必须赋予检察机关对被监督主体的质询权。

动用技术手段获得的信息，应当具备证据资格，只能用于案件的侦查和指控犯罪。事实上，行政权在其运行过程中更多的是行政违法，构成刑事犯罪的只是其中的一小部分。但对侦查活动的知悉权则没有明确，只能通过接受侦查主体提请审查逮捕、审查起诉，以及受理犯罪嫌疑人控告、申诉等方式，被动间接地获得侦查活动的有关信息，如果案件在侦查环节作撤案处理，或者当事人不向检察机关申诉、控告，检察机关则无从了解侦查的具体情况，也就谈不上对侦查活动进行监督。[2]郝建臻:我国建立行政公益代表人诉讼的法理分析，载《政法论坛》2007年第6期。

既然检察机关是受委托行使监督权，根据委托授权的基本原理，受托人可以行使由委托人行使的权力。(三)赋予检察机关对被监督事项的知情权我国检察机关是国家的法律监督机关，要能够真正发挥法律监督督促被监督主体纠正错误的功能，就必须确保检察机关能及时了解被监督主体实施法律的具体情况，然后才有可能在对所获信息进行审查的基础上，确认被监督主体在法律实施过程中是否存在错误，并根据所发生的错误种类及其性质，有针对性地启动监督程序，提出监督纠正意见。

而职权所包含的具体权能，又是由该职权的运行机理(过程)决定的。据此，检察机关就可以代位行使本应由人民代表大会所享有的对被监督主体的质询权，可以对被监督主体所实施的活动进行质询，被监督主体在受到检察机关就有关事项的质询时，应当按照法定程序在法定时限内作出答复或者解释。[7](P·109)采用这种集秘密性、技术性以及收集证据的直接性为一体的技术侦查措施，能够顺利有效地为证明职务犯罪获取证据。(四)将职务犯罪案件侦查的批捕权配置给法院，与我国现行法律规定不相矛盾。

技术侦查是在被追诉者及一般公众不知晓的情况下进行的，因而能够避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施，所获取的证据也通常比较真实可靠。作者简介：向泽选，法学博士，最高人民检察院检察理论研究所副所长。检察规律的基本内容说明，要确保检察权的运行能够满足惩治刑事犯罪和规制国家刑罚权的需要，就必须赋予检察机关以行政公诉权、职务犯罪的技术侦查权、对被监督事项的知情权、对被监督主体的质询权、对法院裁判的量刑建议权，并对职务犯罪的审查逮捕权按检察规律的要求作适度调整。但要实现我国检察权所担负的法律监督职能，更好地发挥检察权对国家刑罚权和行政权的规制职能，就必须按照检察活动内在规律的要求，为检察机关配置如下职权。

职务犯罪侦查中需要动用技术侦查手段时，应当由立案侦查的检察院向其上一级检察院提出申请，申请要重点说明采用技术侦查手段的必要性，上一级检察院则要根据案情复杂程度以及侦破案件的实际需要，决定是否予以批准。检察机关就其所起诉的被告人应当判处的刑罚提出量刑建议的权力，是检察机关所享有的刑事公诉权所必然包括的一项权能。

指控罪名和量刑建议的采纳率越高，说明公诉人对案件性质的判断越准确。我国是反腐败公约的缔约国，加强惩治职务犯罪技术侦查的法制化建设，既是积极履行反腐败公约义务的体现，也是在惩治职务犯罪方面与其他国家加强侦查合作以及交流的现实需要。

对行政活动实施法律监督的方式，包括对行政违法提起行政公诉和对职务犯罪进行侦查追诉等。在此背景下，赋予检察机关的量刑建议权，既有深厚的理论作引领，又有成熟的实践经验作铺垫，推行量刑建议的时机已经成熟。公安机关侦查的刑事案件，由检察机关批准逮捕体现了相互制约原则的要求，由人民法院对检察机关侦查的职务犯罪案件行使批准逮捕的权力，同样体现了相互制约原则的要求。又譬如，按照检察活动的平等性规律，检察活动的启动者和承受者在检察活动中应当享有平等的话语权，惟此，才能确保检察机关真正参与到监督事项中来，并对被监督事项施加积极的影响。联合国反腐败公约是惩治职务犯罪适用技术侦查手段的国际法依据。再譬如，根据正当程序性规律的要求，任何剥夺或者限制被追诉的公民个体的强制性措施的适用，都必须有第三者的居中审查和授权，而现行的检察职权配置中，在体现正当程序理念方面较为欠缺，要确保检察职权的配置和运行真正体现刑事法治的要求，就必须在职务犯罪侦查中贯彻落实正当程序性规律的要求，将强制措施尤其是逮捕的适用授权上，作出适当的调整，以使检察职权的配置更加体现检察规律的要求。

⑥我国刑事立法规定的法定刑幅度很大，有的犯罪法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑，还可以是10年以上有期徒刑，甚至可以是3年以上10年以下有期徒刑，刑事立法又没有规定相应的适用具体刑种的事由。常规侦查手段在侦破职务犯罪所面临的尴尬，迫使包括直接从事职务犯罪侦查的一线反贪干警在内的检察人员不断思索侦查手段的改进，科技强检战略思想的实施，直接推动了职务犯罪技术侦查观念逐渐深入人心，改善职务犯罪侦查手段，提升职务犯罪侦查的技术含量，在检察系统应当说具有了较为坚实的思想基础。

法国民事诉讼法典规定，检察机关可以作为主要当事人对法律有专门规定的案件提起诉讼，并在公法秩序受到损害时，作为联合当事人参加诉讼。这种情形是指，行政机关的具体行政行为侵害到国家利益，并使国家利益遭受严重侵害，则应当由检察机关提起行政公诉。

在对法院审判活动的监督中，更多的是赋予了检察机关对庭审和裁判的事后监督权，而对法庭的审理和裁判不能实施同步的监督，致使一些案件出现量刑上的畸轻畸重，要真正发挥检察机关法律监督督促法院庭审准确定罪和公正量刑的效用，就要确保检察机关能够介入法庭审判的全过程，包括对量刑活动的参与程度，为此，就必须赋予检察机关对量刑活动的参与权。[6]朱孝清等:我国职务犯罪侦查体制改革研究，中国人民公安大学出版社2008年版。

[14]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版。[11] [法〗卡斯东•斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》，罗结晶译，中国政法大学出版社1998年版。具体包括以下几种类型: (1)需要代表国家提起行政诉讼的案件。对职务犯罪进行侦查，也只是确保行政权规范运行的一种事后的补救措施。

(五)赋予检察机关对法院裁判的量刑建议权量刑建议即检察机关对提起公诉的刑事案件，按照被告人实施的犯罪行为的性质和危害程度，依据我国刑法规定的刑罚幅度，对其应当受到的刑事处罚向法院提出具体的量刑意见。及时将严重违反行政法规，并造成公共利益严重损害的行政违法行为，以行政公诉的方式起诉到法院，是将影响社会公共利益的行政行为，纳入司法审查范围，完善司法对行政权的监督制约机制的内在要求。

根据俄罗斯刑事诉讼法典第246条第5项的规定，国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的罪名以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法庭提出关于适用刑事法律和对受审人处罚的建议[14](P·186)。实践中，检察官的量刑建议经常被视为是适当量刑的上限[12](P·144)。

(一)赋予检察机关的行政公诉权行政公诉是指检察机关在履行法律监督职责的过程中，认为行政机关违反了有关法律规定，侵害了公民、法人和其他社会组织的合法权益，危害了国家和社会公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起诉讼，要求法院进行审理并作出裁判的活动。如， 1989年最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》中规定:对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。

联邦德国行政诉讼法第35条规定，在联邦行政法院中设1名检察官。指控犯罪时如果没有提出刑罚裁量的建议，法官根据自己对被告人犯罪事实和刑法条文的判断理解，在法定的刑罚幅度⑥内裁量刑罚，就不能说其量刑没有合理根据。这就要求在赋予检察机关技术侦查权的同时，又要对技术侦查手段的使用予以规范。赋予检察机关的行政公诉权，通过对行政活动中大量严重违法并造成公共利益损害的行政行为提起公诉，可以强化检察机关对行政活动的法律监督职能，有效实现对行政活动的全面监督，是推进行政法治、保障依法行政的必然要求，从而确保国家法律在行政领域的正确统一实施。

传统诉权理论是以保护私人利益为中心建构起来的，在对社会公共利益进行司法保护方面存有严重缺陷。因为对监督事项知情权的缺失，使得监督主体在要求被监督主体提供法律实施的情况时而变得底气不足，而在不掌握法律实施的具体情况下就开展法律监督，必然会使法律监督变成形式意义上的，如此，要使法律监督发挥督促纠正法律实施过程中错误的功能，就会变成一句空话。

[4]英国的总检察长身兼王室首席法律官员和公共利益守护人的双重身份，对于被违法行政行为侵害的公共利益，检察总长可以对行政机关提起有关公法救济之诉[5]。无论大陆法国家、英美法国家，还是混合型诉讼模式的国家，都无一例外地赋予了检察官对法院裁判的量刑建议权。

我国现行立法没有直接明确检察机关的量刑建议权，⑤我们认为，为了更好地实现国家刑罚权，确保刑罚裁判的公开性和公正性，提高刑罚裁量的公信力，提升刑事公诉的质量，应当赋予检察机关的量刑建议权。如果将职务犯罪案件的逮捕决定权配置给法院行使，由于与正在查办的职务犯罪案件没有直接的利害关系，就能够确保法官以完全超脱的第三者的身份，站在被追诉者和行使追诉权的检察院之间，理性地审查核实案件的事实和证据，被追诉者也因此成了与行使追诉权的检察院相对等的一方主体。